LCOUNCIL推荐| 因员工违纪企业解除劳动合同操作流程和处理技巧
本期推荐背景
《劳动合同法》第39条一直倍受用人单位青睐，因为其切实赋予了单位用工自主权，可以解雇不想要的员工。然而实践证明，用人单位以员工严重违规解除劳动合同只是貌似简单，实际操作起来并不容易。实务中，单位以员工严重违规解除合同最大的困惑莫过于明知员工严重违规或犯了很大的错误，也有规章制度，但却无法形成关联性，从而顺利解除劳动合同。
LCOUNCIL在与企业法务同行的交流中了解到，企业在实务处理许多困惑，例如：
✤ 法律规定劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得解除劳动合同。这是法律对于劳动者因病就医权的充分保障。这是否意味着，劳动者通过专业诊疗机构开具病假单，并据此向用人单位申请病假后，用人单位无论如何都不得解除劳动合同呢？
✤ 员工仅仅提交疾病证明单的复印件是否能够休假？
✤ 员工申请病假需在病假单（诊断证明）开具之日起两日内送交公司审核备案，员工病情紧急的可由其直系亲属在五日内代交。超过上述时间，事后补假、补交病假材料的，病假无效，员工未出勤按旷工处理”。这种规定是否合理？
✤ 规章制度中关于额外设置的休假条件是否具有法律效力？是否需要删除？
✤ 员工原在长宁区工作，后单位要求其去浦东区工作，工资待遇不变，员工不接受，遂天天在原岗位报到。持续一段时间后，单位能否以员工对新工作岗位构成旷工为由进行违纪解除？
据此，LCOUNCIL特别邀请到来自上海地区法官从司法实践的角度就这一话题与法务同行进行交流和分享。
精彩内容节选
规章制度的主体要件
制定劳动规章制度的主体必须合法。有权以用人单位名义制定的规章制度必须是能够对用人单位的各个组成部分和全体劳动者全面和同意管理的机构。
根据有关规章制度的法律渊源：首先，劳动规章制度需具备主体要件。制订劳动规章制度的主体必须合法，即一，制定权需由有权代表单位行使，是行政管理系统中最高的权利机构；二，该主体对于用人单位其他部门是处于统帅的领导地位，对外能够代表单位意志。制度规章最好以公司或者用人单位的名义直接发布。
✤ 办公室，生产车间可否作为规章制度的主体？
✤ 关联企业的规章制度可否适用？
▌ 一个简单案例，一家大型公司的化学品车间针对本车间的行业规定和特殊性制订了车间的规章制度，其中规定“车间内不得吸烟，一经发现即刻解除劳动关系”。某天快下班时，有两名员工在车间门口吸烟，被例行巡视的CEO发现，之后人事部门的处理是解除劳动关系。
之后员工诉至法院要求恢复劳动关系，抗辩意见是：首先，全公司的规章制度中并没有全场禁烟的规定；第二，这两名员工并不是这个车间的员工，同时也没有在车间内吸烟，所以他们并没有违反车间的规章制度；第三，他们认为吸烟是普通的违纪行为，并没有达到严重的程度。
▌ 对于人事行政、后勤、车间、党组这些部门是否有制订规章制度的权利？通常在司法实践中认为这些部门可以参与规章制度的制订，提出建议，但是没有最终决定权。除非通过企业的内部程序，把企业部门制定的部门规章转化或者上升为企业的制度，才能适用于全体员工。
▌ 关联企业是否享有处罚权？这在审判实践当中存在分歧。行使处罚权的前提是在于实施处罚的单位与被处罚的劳动者存在合法有效的劳动关系，母公司、子公司、集团公司的兄弟公司在法律上都是独立的企业法人，具有独立的法人资格，行使独立的用工权，所以根据合同的相对性：对于企业集团存在多家控股或者参股公司的情况时，下属企业直接依据上级企业的规章制度行使惩戒权，通常认为这种惩戒权应当是被允许的；对于使用兄弟企业的规章制度的情况时，关联的兄弟公司与劳动者并没有发生劳动关系，当然无权借用兄弟公司的规章制度对本公司的员工进行处罚。
除非将关联企业的规章制度通过内部程序转化或认可为企业的制度，才可以用兄弟公司的规章制度对本企业的劳动者进行惩戒。因此对该问题要一分为二，第一，下级企业可以适用上级企业的规章制度，第二，引用兄弟企业的规章制度是会承担很大的风险，除非通过内部转化程序变为本公司的制度，降低风险性。
同行问题
▌同行问题
法律规定劳动者患病或非因公负伤，在规定的医疗期内用人单位不得解除劳动合同。这是法律对于劳动者因病就医权的充分保障，但这是否意味着劳动者通过医疗诊断的机构开据的病假单并据此向用人单位申请病假之后，用人单位无论如何都不能解除劳动合同呢？比如员工仅仅提交了疾病证明单的复印件，是否能够进行病假休假呢？
▌LCOUNCIL专家认为
这涉及到用人单位规章制度的设定，如果用人单位的规章制度明确规定必须提交疾病证明单的原件以及相应的病史，相应的检查资料，相应的挂号单、诊疗费等，而且公司的规章制度已送达员工，那么员工仅仅提交疾病证明单的复印件是不能得到休假的，因为法律有相关规定，疾病休假单只能证明员工的疾病情况，用人单位可以行使行政审批权，依据其规章制度对疾病证明单进行审核，决定是否批准。如果病假单是真实的，一般的用人单位都应当批准。
▌同行问题
一家公司对于员工递交病假单的规章制度的规定:”员工申请病假单需要在病假单开据之日起两日之内送交公司审核备案，员工病情紧急的话可以由其直系亲属在五日内进行代交，如果超过了上述的时间，事后补假，补交病假的材料，视为病假无效，员工未出勤按旷工处理。”类似这样的规定是否合理？法院是如何看待规章制度当中的合理性？
▌LCOUNCIL 专家认为
合理性判断涉及到多方面。如果在法院层面，法院会首先审查员工所患疾病，如果员工患的是高血压、糖尿病这种慢性病，则认为员工有行动能力可以向公司递交审核，如果其事后补交病假材料，用人单位认为病假无效只能以事假论，法院会认为用人单位的这样的规定是合理的。但是如果员工的病情紧急，比如骨折，不能自行前往公司提交材料，而且员工只身一人在上海，没有直系亲属，在这样情况下应该如果通过短信或者其他证据证明，已用电邮向HR报备，并且递交了病假单的扫描件，那么员工的行为仅仅属于病假提交程序上的瑕疵，在紧急的情况下，不能认为员工的病假是无效的，只能认为他的提交程序存在瑕疵，而且法院认为此种瑕疵有一定合理性，因为确实存在客观原因不能立即提交。这时种情况下如果公司以旷工处理，会承担比较大的风险。
▌同行问题
一家公司在长宁和浦东都有办公场所，公司的一名员工原本在长宁区工作，后来因为公司职能岗位上的变化，公司要求他到浦东新区进行工作，且待遇不变，但该名员工并没有接受，同时也没有与领导进行沟通，仍然每天在原岗位报道。这样的情况持续了一段时间，之后单位能否以这名员工对新工作岗位的旷工为由进行违纪解除？
▌LCOUNCIL专家认为
这个问题牵涉到调岗调薪的合理性的问题。一般认为企业有其用工自主权，有其调岗调薪的合理性的范畴。这种情况下，如果职务发生变动，比如该员工原来是一个部门经理，之后把这名员工调整到浦东新区当仓库管理员，这种极端的情况，即使工资待遇不变，但在法律上也是禁止侮辱性的职务变动。
LCOUNCIL相关活动
签订无固定期限劳动合同对于劳动者来说是一种保护，对于企业而言，作为一种留人方式，是对员工忠诚度和能力的肯定，减少频繁更换关键岗位的关键人员而带来的损失，但一旦签订也意味着企业在未来任何时间解除或终止合同都将面临给予员工补偿。
LCOUNCIL通过与平台法务沟通中了解到，实际操作过程中，无固定期限劳动合同方面相关管理事宜及裁判认定方面仍然需要清晰：
✤ 有时因经营原因会对集团下的某个分公司撤销，会安排员工与集团下的另外分公司进行劳动合同的重新签订，有一位工龄即将满十年的员工，他的工龄应该连续计算还是重新计算？企业可否以此拒签无固定期限劳动合同？——某教育行业
✤《劳动合同法实施条例》中第十条规定，非因本人原因从用人单位被安排到新用人单位工作的，工龄连续计算。那么劳动者“被安排”如何认定？若原用人单位与第三方成立合资公司，让老员工与合资公司重签劳动合同，工龄如何计算？
✤ 劳动者符合订立无固定期限劳动合同的条件，用人单位也同样续订无固定期限劳动合同，但双方对无固定期限劳动合同的工作岗位、薪酬待遇协商不一致怎么办？是否可以通过集体合同或同工同酬为由坚持合同的修改？——某制造行业
✤ 因法定事由顺延，例如医疗期，使得劳动者在同一用人单位连续工作满十年，用人单位是否必须与劳动者签订无固定期限劳动合同？这种情况下“十年”应该算至劳动合同约定终止期限，还是法定事由顺延后期限？——某互联网行业
✤ 企业通过补充协议对员工的劳动合同期限进行延长，这种协议是否会被认定为第二次签订劳动合同？该合同到期后，员工是否可以要求签订无固定期限劳动合同？——某药品行业
至此，LCOUNCIL本期电话会议邀请到广东地区著名律师事务所合伙人律师结合自身审判经验及典型案例与我们法务同行进行交流和分享。
本期活动内容
▌无固定期限劳动合同立法变化及地方差异
▌无固定期限劳动合同强制订立的适用情形
✤“连续订立两次固定期限劳动合同”的司法认定（续订、一年期合同、补充协议）
✤ “工作满十年”的司法认定（法定顺延、关联公司的认定）
✤“应订未订劳动合同超过一年”的司法认定（拒签书面劳动合同）
✤ 无固定期限劳动合同的变更纠纷
▌无固定期限劳动合同的终止、解除及经济补偿金的支付
✤ 无固定期限劳动合同终止
✤ 无固定期限劳动合同的解除（协商解除、非过失性解除、过失性解除、经济性裁员）
✤ 经济补偿金的支付标准
本期互动分享嘉宾
✤ 北京大成（深圳）律师事务所 合伙人
✤ 曾凡新
曾凡新律师专注于公司业务，劳动法，诉讼与仲裁等法律事务。
曾凡新律师参与编辑《劳动合同法风险防范与纠纷应对》（2009年）
曾在中国律师网、《法人》、《律师与法制》、《法制早报》、《上海法治报》等发表多篇专业文章，包括：《如何防范欠条、收据的法律风险？》、《律师合作的十一个困境》、《浅谈工资支付争议发生的根源与解决方案》、《当马自达遭遇菲尔普斯吸毒丑闻》等。
本期互动参与方式
时间：2016年 6月 21日 15:00 - 16:30
形式：LCOUNCIL空中电话会议
注意事项：
1、如确认参加此活动，请尽快报名以便我们为您安排席位；
2、如您有相关问题希望与活动嘉宾互动，请尽快将您的问题提交给L-Council，我们将尽量为您安排；
3、活动确认函将于活动前1-3个工作日发送至参会代表邮箱，届时请注意查收，若未如期收到请及时致电咨询；
4、L-Council不排除活动嘉宾因临时时间变动无法如期出席的可能性，如发生类似情况，我们将第一时间通知参会代表；
5、L-Council对上述内容具有最终解释权。
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